肖怡
首都师范大学政法学院副教授、硕士生导师
龚力
首都师范大学政法学院刑法学硕士研究生
因果关系的认定中最关键的一个环节在于判断是否出现了介入行为导致因果关系的中断，即其中是否有异质因素的出现。而异质因素对于因果关系来说，是一个典型的法律判断的问题，特别是在国内外学界将相当因果关系学说认定为主流通说的前提下，对于因果关系进程中出现的比较难于界定介入因素是否阻断因果关系，又如异质因素的行为形式、认定范围等等问题，更需要不断通过探讨加以明确。笔者将通过对近期司法判例的梳理，结合相关学术研究内容，试图回答认定异质因素当中认定范围和行为方式等重要问题。
因果关系，介入行为，异质因素
目次
一、问题的提出
（一）事案
（二）判决
（三）最近一个时期的关联判例与问题
二、因果关系异质因素的定位与作用
（一）与社会认识相匹配的定位
（二）归责上的限制作用
（三）法的安定性的维护作用
三、异质因素的认定范围
（一）异质因素的偶然性
（二）危险状态的程度对比
（三）中心行为与旁支（边缘）行为的区分
四、异质因素的行为形式
（一）结果回避可能性
（二）不作为
（三）替代选择与结果回避可能性
五、一种特殊情况下异质因素的认定——不作为犯罪中的异质因素
六、对近期司法判例的评述
对于异质因素的判断是因果关系认定中的重要环节，由于需要比较因果关系进程中不同行为与不同事件对于结果发生的控制与影响的程度，并且作为一种法律判断而言又需要一个明确的判断标准，因此，在司法实践中经常会出现相同因素、不同处理的情形。特别是在近一个阶段的判例当中，特别出现了在相同介入因素下出现相反判决，或者在同一判决当中出现定性与量刑采取了不同的认定结果的情形。
一、问题的提出
对于异质因素认定问题上司法实践中的差异，笔者以案例的形式进行比较与说明：
（一）事案
被告人左XX为取悦领导，阻止被害人杨X（殁年49岁）上访，于年9月5日伙同被告人贾XX、曹XX、赵XX等人，在香山南路珠联酒店门口附近对被害人杨X等人，以事先准备的铁管进行殴打。经诊断，被害人杨X双腿胫骨骨折，双下肢多发皮裂伤（法医临时诊断为轻伤）。案发后，被告人左XX、贾XX逃逸，被害人杨X医院进行治疗。
年9月14日，被害人杨X医院住院治疗期间，因突发急性肺栓塞死亡。经法医鉴定，杨X符合外伤导致双小腿胫骨骨折后，深静脉血栓形成，血栓脱落后通过心脏血液回流引起急性肺动脉栓塞，致呼吸、循环衰竭死亡。根据本案鉴定人所提供之资料，骨折后造成深静脉血栓形成并没有明确的比例统计，但据相关资料分析，尸检表明胫骨骨折有60%可能性发生深静脉血栓。
（二）判决
北京市第一中级人民法院年4月25日作出如下判示（[]一中刑初字号）：被告人贾XX（其余被告另案处理）伙同他人故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。从而肯定了被告人故意伤害（致人死亡）罪成立。本判决否定了在对被告人行为性质认定中，本案被告人贾XX辩护人所提之“被害人不是当场死亡，死亡原因系多因一果”的辩护意见。判决示例为：“…被告人伙同他人实施伤害行为造成被害人杨X腿部受到外伤后形成深静脉血栓，后血栓脱落引起急性肺动脉栓塞，致杨X呼吸、循环衰竭死亡，外伤与死亡结果之间存在直接因果关系。”但是，判决最后又有如下内容为：“…此外，考虑到被害人杨X毕竟没有当场死亡，故在对被告人贾XX所犯故意伤害罪量刑时亦应酌予考虑…”。从而在量刑过程中又模糊地对于上述因果关系问题进行了部分考虑，从而事实上又部分肯定血栓作为异质因素的存在。
（三）最近一个时期的关联判例与问题
关于对被害人造成轻伤伤害后，又因后种种原因发生如静脉血栓等疾病导致被害人死亡的判例，大多数支持死亡结果与伤害行为（故意或过失类型）之间的因果关系。其间，福建省泉州市中级人民法院（[]泉刑终字第号）、泉州市鲤城区人民法院（[]鲤刑初字第号）的判决均对年9月17日发生之黄某被他人殴打致骨折后发下肢静脉血栓致死案，采信了湖北同济法医学鉴定中心（）法医病理F-号鉴定意见之内容：“认定被害人死亡系长期卧床、血液循环不畅、凝血机制激活等多种机制所造成，被害人所受伤害虽然不是死亡的根本原因，但是严重的并发症，与其死亡后果之间存在因果关系。”与此认定相同之判决例有山东省淄博市博山区人民法院作出的宋某交通肇事罪案判决（[]博刑初字第号）、吉林省长春市朝阳区人民法院作出的董某交通肇事罪一案判决（[]朝刑初字第号）、河北省河间市人民法院作出的刘某某交通肇事罪案判决（[]河刑初字66号）等判决，均肯定了血栓形成是伤害行为的并发症、死亡后果与伤害行为有因果关系的观点。此外河北省高院对刘XX故意伤害一案二审判决（[]冀刑一终字第95号）判决不仅肯定了上述观点，同时对于伤口感染等因素亦不阻碍伤害行为对死亡结果之间的因果关系的形成，不构成对因果关系发展的异质因素。
相反判决为山东省莒南县人民法院对孙某甲、孙某乙故意伤害罪一案判决（[]莒刑二初字号），本判决对被告人孙某甲、孙某乙行为认定仅造成被害人轻伤后果，分别判处二被告有期徒刑一年六个月，缓刑两年。另外需要说明的一点是，除本相反判决外，上述所有案件中以故意犯罪的，主犯所判刑期均不少于十年，从犯均不少于五年。
从上述判决中可以看出，对于行为人行为与实际造成的严重后果之间的因果关系，在司法实践中存在明显相反的观点，并且在实际操作的过程中存在巨大差异。由此，更应当明确在行为进程中的某些介入因素是否构成异质因素，是否阻断因果关系的发展等问题。
二、因果关系异质因素的定位与作用
异质因素本身是一个对于因果相当性判断过程中的概念，是因果相当性的比较中的一个对介入因素与条件行为之间的界分。作为异质因素的判断而言，首先应当明确因果关系异质因素的定位与作用。在对因果关系异质因素的判断过程中，更要通过这一定义来进行对异质因素判断有无的逻辑推理。
（一）与社会认识相匹配的定位
日本学者大谷实教授认为：“因果关系的机能在于将社会一般观念上偶然发生的结果从刑法的评价中撇开，以限制犯罪的成立范围与进行适当的处罚”。也就是说，因果关系实际上是一种法律对于社会认识中一个行为与结果之间关系是否当罚为处罚构成的一种认同。因而，因果关系本身应当是与社会认识、社会经验和社会评价相匹配的。对于因果关系来说，陈兴良教授的总结是“当行为与结果被认为有因果关系时，进一步把人类全部经验知识作为基准，基于某种原因的行为引起某种结果的事实，一般人认为相当，就认为它是刑法上重要的因果关系。”并且，由此种理论所出发，相当因果关系理论亦成为大陆刑法中因果关系理论的通说而存在。
由此，因果关系的异质因素亦应当具备与社会认识相匹配的定位。也就是说，如果介入的因素在社会广泛认识当中已经能够阻断前行为对于造成结果的实际控制，则可以否认刑法上因果关系的存在。从本质上说，介入行为的成立与否都在于对公众情感的考量。这样，因果关系异质因素就在事实上是一个经验性的判断，而对于异质因素的成立，则必须建立在一定法学技巧的辅助的基础上，符合一般人的经验常识和对因果关系进程的认识，才能认定异质因素的存在有无。当然，在复杂的社会生活中，往往出现不同原因导致不同结果，多个原因导致一个或多个结果的情况出现，而对于刑法上的因果关系来说，还应当符合社会公知对于某一因果的处罚上的公共认识——在多个可能的潜在原因共同控制结果发生的前提下，哪一种行为列入刑法因果关系控制的范畴，被认为是导致结果发生的当罚原因，或者哪一个行为可以阻止前面的行为最终演化为可以处罚的法律后果，事实上仍然是社会认识的法律认同的问题。
（二）归责上的限制作用
由上可知的是，因果关系异质因素最重要的作用，在于对通过因果关系归责的限制。也就是说，通过异质因素的存在，使得因果关系并不能肆意成立，而应当符合社会对可罚因果的认同。正如日本学者福田平、大塚仁所提出的：“提倡因果关系中断论的意图，是企图限制条件说不适当地扩大因果关系”，这样按照两位教授的观点，如果没有条件关系，就没有因果关系，如果有条件关系，则还要对条件关系与构成要件结果之间的相当性进行判断，才能断定是否存在刑法上的因果关系。
在这个问题上可以看到，因果关系的异质因素事实上是在面对复杂因果关系进程过程中，对于前行为是否对于后结果存在控制的问题进行的讨论。如果前行为对于后结果仍然存在控制，存在相当性，则前行为的行为人可以通过因果关系而归责；如果介入行为成为阻断前行为导致因果关系发展的异质因素，等同于对于前行为通过因果关系归责的阻断，前行为由此在整个事件发展过程中只作为边缘行为而存在，一旦实行行为与构成要件结果之间不具备刑法上的因果关系，其责任的问题也至少不能通过既遂来进行归责。
（三）法的安定性的维护作用
必须明确的是，异质因素对于因果关系归责的限制，事实上也是一种对法秩序的维护。也就是说，需要通过对于异质因素的判断，来明确因果关系的适用条件与限制条件，从而达到维护罪责刑适应的程度，对维护法的安定性具有重要作用
三、异质因素的认定范围
对于刑法的因果关系的认定，有条件说与限制条件说之间的对立，而以近代国内外刑法学发展的结果来看，以相当因果关系学说为代表的因果关系认定学说成为了学界的通说。而在相当因果关系学说内部，也出现了完全以客观普遍认识为认定材料的客观说、以行为人主观特别认识为因果关系认定判断的主观说以及以行为时行为人普遍认识结合特别认识作为认识材料而断定因果关系的折中说，应当说，目前折中说已经发展成为学术界的主流观点。笔者倾向于折中说的观点。这也就是说，应当在认定因果关系的过程中将普遍认识与特别认识相结合，如行为人点燃大火欲烧死被害人，被害人在已经逃离火海的情况下，又想要拿回在火海中的财物，返回大火中又被烧死的情形。倘若被害人是返回火海是为了营救自己的婴儿但死亡的，行为人之行为无论如何也应当成立对结果的因果关系；但作为一般财物来说，被害人返回已经难以进入的火场欲取回这些财物，则不具备相当性；但倘若被害人欲取回的财物是对被害人生存有重大意义的（如急需的救济款等），则对于行为人之行为来说，认定焚烧这些财物可能造成被害人不惜代价的营救可以在行为人的特别认识当中，就可以认定成立纵火致死的因果关系。
异质因素的核心，是在条件行为发展的过程中，插入了一个阻断行为因果进程的因素。在前行为已经引起危险状况的发生的情况下，通说认为，如果达到因果关系中断的程度，其中介入的异质因素应当与前行为之间对于造成结果的相当性进行判断，从而确定其能否成为异质因素。由此，在分析异质因素的认定范围的问题上，应当注意以下几点：
（一）异质因素的偶然性
异质因素，应当是一种偶然发生的、超出因果关系进程的经验范围之外的一种要素。对异质因素偶然性的判断，张明楷教授曾经有过相关区分，即存在前行为必然导致介入、通常导致介入、很少导致介入与与介入情况无关四种情形。并认为对禁止溯及前行为所起的作用以此递增。笔者认为，从理解异质因素的角度来看，异质因素偶然性的这四种判断在分类上有助于对异质因素的认识，但并不能解释异质因素偶然性的问题。基于张明楷教授承认因果关系条件说的立场而言，这四种分类无可厚非。但从相当因果关系的角度来看，异质因素一定是以偶然性而存在的，而非出现必然存在或者几乎必然的通常存在的情形。异质因素一定是超出行为人通常的经验性认识的因素，无论采主观说或客观说而言，超出认识的部分都可以构成对因果关系的异质因素，这一点是毋庸置疑的。如果一个因素的介入被认为是必然的，比如交通信号灯改变使得车辆停止、行政部门发布一项行政命令要求下属机关执行等等，其后的行为是完全可预期的，并不成为异质因素。也就是说，异质因素在一定程度上一定是偶然性较大、较小几率的完全重复发生、反映出事物完全个别性的一个事件或行为。如伤害他人后他人被送医过程中遭遇了严重的车祸而直接致死，在这一事件中，遭遇严重车祸致死，是一种偶然性极大的情形，并不会稳定的重复出现。在此情况下即构成了伤害行为和致人死亡结果之间的异质因素，不能成立前行为与后结果之间的因果关系。
（二）危险状态的程度对比
从本质上说，异质因素是在已经由前行为而引发了对被害人的一种危险状态的情况下，在后介入了对进程发展控制度较高的、指向结果更加明确的一个第三方行为或一种事实上的状态。由此，特别是在存有第三方行为的情形下，需要比较的是对危险状态的引起与造成结果之间的相当性（控制度）问题。即如果前行为所引发的危险状态较轻、危险程度较低，而介入行为对造成实际结果起着更加明显地作用，则可以认为是异质因素的存在；反之，则不能认定异质因素的存在。如行为人的行为导致被害人轻伤，一般不会有生命的危险，但由于在医疗过程中医生的重大过失而导致被害人破伤风死亡。在整个事件过程中，实际控制结果发生的并非是被害人的伤害行为，而是医疗过失本身。所以，前行为与后行为相比较，可以认为没有引起足够认定因果关系的危险状态，即可否认行为与结果之间的因果关系的存在。
然而，核心的焦点在于，如果前行为与介入行为之间对结果相当性的程度难以区分出明确的高低，或者前行为对于后结果本身已经可以完全造成，但后结果是由于介入行为而大大提前的情况下，能否依介入行为而否认因果关系的存在，即存在异质因素。对此，山口厚教授的解释是：“由于当初的行为导致了对于所引起的结果而言具有决定性原因的场合[第一场合]，即便是此后的经过不能说是通常性的，也可能判断为行为的危险性现实化成了结果。与此相对，不能肯定行为人当初的行为具有如此的危险性、唯有事后所介入的第三人的行为才对引起结果发挥了重大的、决定性作用的场合[第二场合]，若是当初的行为不能肯定这样的第三行为的介入所带来的为先行的话，就不能说是行为人行为的危险性现实化成了结果，从而…就要求考虑第三人行为介入的可能性和盖然性。”日本刑法理论中被广泛讨论的“大阪南港案”即是一个认定：行为人在第一现场殴打了被害人，并将被害人藏匿于某仓库内并离开，被害人的生命已经处于脑出血之较为危险之状态；但在被害人并未死亡的情况下，可查被害人又在仓库内受到了非行为人的不知名第三人的殴打，加速了被害人最终的脑出血死亡。若以限制条件说来看，实际导致死亡的行为是第三人殴打下的行为，是造成死亡的最重原因、直接原因和优势原因，因而否认被害人死亡与行为人行为之间的因果关系。
如果以限制因果条件的成立来看，此说似乎可以成立。然而，此说事实上是将因果关系中的因果类型中的多因一果，通过对介入后行为的强化，导向了一因一果，从而排除多因中的其他原因对于结果的控制性。而事实上，日本最高裁判例认为，“即便出现了第三人的故意行为，行为人行为对于被害人所实际造成的危险，还是最终实现了；出现了第三人的故意行为，并不能否认行为人行为与被害人死亡之间的因果关系的存在，而只是使得结果大大提前了。”笔者对此持相同观点。笔者认为，在法律上以承认一因一果为前提下，有必要在一定限度内承认多因一果对前因与终结果关系的肯定，否则即存在对较重危害之犯罪人的放纵与轻判（当然，仍然首先要肯定前行为必须引起的危险必须足够严重）。这是因为，在肯定结果无价值的场合，如果因为后介入之行为即否认前行为对结果产生的必然关系，则前行为的中断是与事实上可导致结果发生之严重危险不相匹配的。也就是说，当前行为已经造成了足够重之危险状态，在现实条件下已经几乎不可避免地可以造成最终结果的发生，在即便存在后行为介入的情况下，即便介入行为单独存在亦可通常被认为是构成一个异质因素的，但依然可以认定前行为对结果之间存在因果关系，而后介入行为与结果之间仍存在因果关系，只不过是导致结果的提前而产生的多因一果而已。
当然，承认多因一果状况下对前行为因果关系的认定，受到了来自于“结果同一性”的挑战。也就是说，在首先排斥“条件说”而承认“相当条件说”的前提下，承认因果关系的存在必须首先具备结果上的同一性。西田典之教授认为，在重视生命的时间跨度的前提下，应将行为人行为导致被害人死亡，与第三人行为提前导致被害人死亡相区分开，二者属于不同结果。西田典之教授转引平野龙一教授之观点认为，“在认为结果不同的情况下，又肯定其具有因果关系的相当性，无异于就相当性判断中加入了假定性判断，等同于承认了条件说”。此外，曾根威彦教授亦同样从相当性判断入手，同样有否定“大阪南港事件”因果关系成立的趋势，曾根威彦教授指出，“介入事实是行为所诱发的，而且是行为时能够预见的场合，这种事实应当放在判断的基础当中”。由此，曾根威彦教授事实上强调了对于可造成危害后果的遇见性，从而对于异质因素的判断进行了限制。
由此来看，西田典之教授等人的观点似乎有可取之处。然而笔者认为，从因果角度考虑，条件说也好，相当条件说也好，本质上并不反对“多因一果”的存在。即便是西田典之教授本人，亦只是以“经验的相当性判断说”来作为确定因果关系存在的主要方式，即考虑因果进程中是否出现了超于一般经验性框架的介入行为，即可判断是否存在因果关系。但是，宣称的刑法谦抑性的这种经验性框架并不否认前行为对后结果的必然导致性，否则即会出现罚不当罪的情形。从社会安定的角度上说，无异于将责任归向了旁支行为即可逃脱严重罪责，这是极为不合理的。
当然，必须要明确的一点是，如果对“多因一果”中的多个原因均以既遂的标准来进行处罚，须建立在条件行为的相当性与危害性足够严重的前提下——一般来说是趋向于必然导致的严重危害后果。也就是说，如果条件行为在发生后并不足以完全控制结果的发生、并不必然导致后结果的发生，而后介入的行为完全可以回避结果发生可能性的，就不能无限制扩大“多因一果”处罚多因的理解，否则无异于扩大了刑事法的打击范围。在此情况下对因果关系的判断，仍应回到对因果关系相当性的一般方法之中。
（三）中心行为与旁支（边缘）行为的区分
与重叠因果关系不同，异质因素往往是以不同质、不同来源类型的形式而出现。而在区别异质因素的控制范围过程中，核心的一点在于如何区分中心行为和边缘行为。也就是说，在认定因果关系发展的过程中，必须找到对结果的引起起到关键性作用的行为，此行为即是整个事件进程中的中心行为，而其它行为虽然能够对结果的发生起到一定的影响，如提前时间、提升结果成就的可能性，但不能单独控制结果的发生，与整个事件进程的主体相比是一个辅助的、边缘性的行为。而在异质因素的分析过程中，对中心行为和旁支行为的区分成为一个关键性的焦点。
我们可以看到，在一般的异质因素介入后中断因果关系的结构内，由于否认了前行为对结果的控制而产生的因果关系，因而对于结果而言的中心行为，只能是介入行为本身。前行为对于介入行为介入之前的危险状态而言是一个中心行为，但介入行为介入后，中断了前行为与结果之间的关系，前行为成为介入的中心行为的引起行为，成为一个旁支行为，对于结果不直接建立联系。比如，一名女子深夜被带到郊外拘禁，且行为人准备杀害该女子，而后该女趁人不备逃走，女子便沿公路准备返回家中，不料在途中因公路上开车的司机驾驶不慎，导致女子死亡。在此案例中，在前的控制行为是对于非法拘禁而言的中心行为，但对于之后女子死亡的结果而言，由于介入了司机的驾驶不慎，使得在前的非法拘禁行为成为了本行为之中的引起者，对女子死亡的结果而言是一个边缘行为。
这里的一个问题在于，中心行为是否存在一个终止的问题。如果归入到因果关系进程中来看，实行行为对于造成结果之间，总具有一定的时间上的过程，在这个过程里，实行行为已经结束，而构成要件结果尚未发生，因果关系自然也没有完全生成，而只在进行与演变当中。比如一个故意杀人行为，已经造成被害人大量失血的情况下行为人离开现场，而后两个小时后被害人因失血过多而死亡。则这两个小时的时间内，杀人的实行行为已经完成，但故意杀人罪的构成要件结果尚未发生，由此即出现了危险状态的延续过程——最终结果发生的事件发展模式。但在这一模式下，在先发生的实行行为可以认定为一个中心行为，而在某种特殊情况下，在前的中心行为是否完成，或者在后发生的行为是否完全受控于在前发生的中心行为，则成为了一个讨论的焦点。
高桥则夫教授曾经举例如，行为人已经对被害人实施了砍伤行为，而后在短时间内经历了被害人逃脱被抓回、被害人求饶并放下菜刀的过程，但在阳台上，行为人为了将被害人以煤气毒死，在将被害人拖拽回屋、被害人挣脱的过程中，被害人因阳台扶手断裂而摔死的案例（阳台杀人事件）。此外，山口厚教授曾举例如：被害人在经历了长时间被行为人殴打后，逃脱行为人的控制而被迫进入一条高速公路意图逃生，但被高速路上行使的车辆撞死（脱逃暴行致死事件）。在上述两个案例中，阳台杀人事件的行为人本身可以认为存在两个实行行为，在第一个实行行为（砍伤行为）已经实行完毕的过程中，又出现了第二个实行行为，那么对于案件的认定来说，在后的实行行为仍然可以构成一个新的中心行为，对于认定致死结果并不能构成异议；在脱逃暴行致死事件中，山口厚教授认为，“由于长时间对被害人的暴行使得被害人陷入了难以作出冷静判断的状态，是能够肯定其根据瞬间的判断、作出极为危险的行为的可能性的。”由此，事实上虽然实行行为已经完成，并且在物理上作为中心行为已经无法实际地导致最终构成要件结果的发生，但由于在先的中心行为事实上给被害人造成的极大压力，实际上已经控制了在后事件的发生，所导致的被害人死亡是一个几乎必然之结果，并不肯定在后的行为对于在前行为而言成立中心行为而阻断因果关系的进程。
另一个问题在于，在因果关系没有中断的前述“多因一果”的场合，中心行为如何进行区分的问题。笔者认为，在承认“多因一果”的前提下，可以存在对于结果的两个以上的中心行为，即可以存在择一的竞合因果关系（二重因果关系）。虽然，二重因果关系论被认为是“条件说”的典型代表，但笔者认为，二重因果关系论与相当因果关系论之间并没有冲突。在相当因果关系论的内部，事实上存在主观说、客观说和折中说的区别，但三者的确定标准均是从认识的角度上出发的，不同的只是认识主体的不同。然而站在认识的角度上，在前重行为所导致的危险状态下，无论何种标准下都可认识到的是后结果的实现性几乎无可避免，而在时间上、空间上的错位亦无妨避免这种结果的发生，而最终这种结果的实现又成为事实，对于严重危害的行为人来说，对其的惩训时可以忽视物理上最终的行动与结果之间的偏差。同时，又对于实际的介入者而言，本质上来说可以成立一个独立的因果关系构成，可以独立地构成一个中心行为本身，这是与上述内容并不矛盾的。
四、异质因素的行为形式
怎样的行为能否构成一个异质因素，是本问题的第二个争议焦点。其核心问题在于，异质因素在通常以作为形式而构成的前提下，能否出现以不作为等其它形式构成的异质因素；并且这些行为形式在具体案件中又如何判断，具体来说有以下环节：
（一）结果回避可能性
从逻辑推演的角度上出发，异质因素如果以不作为的形式出现，则往往是以“如果…就会避免…的发生”为逻辑结构的。例如，如果故意伤害案件中被害人及时接受了医生专业、正确的救助就不会死亡；但被害人的亲友怠于这种救助，使被害人得不到正确的医疗措施而最终导致死亡结果的发生。那么这种怠于救助是否构成伤害与死亡结果之间因果关系的异质因素，是以承认结果回避可能性为前提的。总的来说，以不作为形式出现的异质因素，都大抵是上述形式。
然而，一个新的问题在于，无论结果回避可能性的存在与否，通过承认结果回避的可能性来强调不作为形式下构成的一个异质因素，等同于假定了因果关系的存在。在通说承认相当因果关系论的前提下，事实上是否认假定因果关系对原因果关系的阻断的。这是因为，假定因果关系本身是一种对于因果关系进程的人为假定，其假定的内容、对象、因果结构是超出了事件发展的经验性进程的。在此情况下如果认定因果关系不存在，就会出现缩小因果关系认定范围的问题。因而，在一般的场合下，不作为并不能中断在先生成的因果关系进程。如行为人杀伤被害人后逃走，被害人躺在公路边流血不止，而后公路巡警经过，但碍于巡逻任务而放弃对被害人的营救；事后证明如果巡警及时营救，被害人仍然有生还的可能。在此情况下，直接导致被害人死亡的控制性行为仍然是行为人的杀伤行为，而被害人没有得到巡警的营救，可以再单独构成对于巡警不作为行为的因果关系，但是并不能以这样一种假定来否认前因果关系本身的存在，否则无异于过分地限定了因果关系的构成，从而忽视了对严重危害行为本身的惩戒。
（二）不作为
以一般的观点而言，不作为即能履行义务而怠于履行的行为。如在可以营救被害人的前提下放弃营救的行为等等。然而，不作为亦可以存在于身体上的作为动作当中。如医生故意不救治因他人故意烧伤而送来的已昏迷的病人，反而在病人尚可能被救助的情况下，就宣布被害人临床死亡，使其丧失得到救助的机会。在这种情况下，医生的行为是一种作为行为，还是一种不作为行为，需要从医生的救助义务上进行分析。医生的行为在本案中，本质上是对可以救助病人的不救助，并且掩藏自己的怠于救助的行为。从这个意义上说，医生的行为是不作为的。笔者认为，医生的行为本身即是怠于救助的行为，即便不宣布病人死亡，病人也会最终因怠于救助而死亡。在此情况下宣布死亡是提前了结果的实现，以不作为形式构成因果关系是成立的。但对于死亡结果来说，仍然需要判断其相当性的问题，如果事后足以证明被害人完全可以通过医生的救治而幸免，则医生的不作为仍然可以成为一个异质因素，阻碍在前的放火行为与被害人死亡结果之间因果关系的进程；如果在前的放火行为已经无可避免地导致被害人死亡的后果，则在后的医生不作为行为，同样不能阻断其结果的发生。
另外的一个问题是，被害人的自身行为或自不作为能否阻断因果关系的存在。我们可以参见日本刑法理论中的部分讨论，日本最高裁在平成16年（）年的案例中曾经对与此有关的问题有过讨论：被害人在被他人殴打头部后，需要入院治疗三周；然而被害人在苏医院中，遂拒绝进行治疗，并强行拔下了输液针头，导致脑神经受到刺激后死亡。在此案例中，日本最高裁仍然肯定殴打行为对于死亡结果之间的因果关系。以山口厚教授的观点来看，其核心在于自行为本身是不能阻断因果关系的进程与结果的实现的。以此案例为根基，可从自不作为的推理来看，若一定限度内的自身作为行为也可认定成为不能阻断因果关系，自不作为同样亦可否认对因果关系的阻断。
（三）替代选择与结果回避可能性
前文已述，在否认结果回避可能性的前提下，可以构成两个因果关系而承认前行为的因果关系，同时成立后行为不作为的因果关系。然而，还需要区分的一点在于，替代选择与不作为之间的区别。所谓替代选择，是指在行为人的行为导致危险状态发生后，第三人为了避免这种危险状态的发生，可能存在不同的选择。第三人可能选择其中一种选择，但仍然导致了结果的发生；后经论证，第三人如果选择另一种选择作为替代选择，则结果是可以回避的。在此情况下，第三人是否构成前因果关系的异质因素问题。笔者认为，此问题可以从两个层次上考量：首先，第三人选择本身并非是一种引起危险或者增加危险的行为，而是一种降低危险的行为，在此情况下危险所导致的危害结果仍然不可避免地发生，如果强行苛责第三人选择必须正确的、避免危害结果发生的替代选择，无异于加重了第三人的责任负担，导致第三人怠于进行救助，并且有以结果来反推选择的逻辑倒置之嫌，似不可取。其次，退一步来说，替代选择问题在对前行为的因果关系过程的判断中，如行阻断则仍然只是一个结果回避可能性的问题，在已经否认结果回避可能性阻断因果关系的前提下，自然也应当否定替代选择对前因果关系的阻断。
五、一种特殊情况下异质因素的认定——不作为犯罪中的异质因素
对于不作为犯罪因果关系进程中的异质因素的认定，是另一个值得讨论的问题。需要明确的是，日本刑法自上世纪中叶以来，一直致力于反对“无中生有”的因果关系思想，并诞生了如他动行为说、先行行为说、干涉说、准因果关系说等学说。笔者认为，不作为犯罪的因果关系本质上说是一个危险状态避免与消减的法定责任问题。也就是说对于一些富有特定的避免和消减某一危险状态的人，怠于完成法律责任，而使得危险状态持续发生或者构成要件结果发生的情形，其因果关系可以认定。
对于不作为犯罪中异质因素的认定，笔者认为可以从两个方面进行分析。作为不作为的条件行为与可能发生的介入行为而言，会出现不作为与作为同时出现以及不作为与不作为同时出现的情形。在其行为侵害的客体相同的前提下，不作为是一种消极的行为，身体动作所造成构成要件的结果往往是需要时间完成、危害性低于作为行为的，因而绝大多数情况下，当不作为犯罪中介入了作为行为，那么异质因素可能往往以成立的条件而存在。如年轻而身无分文的母亲准备饿死自己的亲生女儿，不给女儿任何食物，不想此时仇敌为了报复，在窗外开枪杀死了屋内的女儿。在此情况下，不作为行为的时间更长，而需要成就结果的条件也更多，而作为行为的介入危害性、相当性更高，可构成一个异质因素。
当出现了不作为与不作为之间相同的条件行为下，对于不作为犯罪因果关系的判断则可能构成不同的结果。如果对于一个危险状态或危害性结果，出现了先后两个负有保护和消减责任的人均怠于行使行为，那么对于二人来说，并不能因为任何一人的顺序先后而否认他人的行为所造成的结果之间的因果关系，而可以构成重叠的因果关系。这是因为，不作为犯罪的实行行为绝大多数情况下是一个需要有一段时间的持续的，在这个期间内，任何一个行为人为法律赋予的作为义务均可导致构成要件结果的回避，因而其是在实行行为尚未结束的情况下，增加了与其相同的实行行为，等同于在行为进程中的重叠，构成重叠的因果关系，而不产生不作为犯罪异质因素的问题。如带邻居家的孩子去游泳，发现被害人溺水的情况下不营救，而同时负有保护责任的救生员亦不营救的情况下，二人若无意思沟通，则可构成重叠的因果关系，均可构成不作为犯罪。
六、对近期司法判例的评述
应当说，在本文开始所列举之近期司法判例中出现对“不足以单独致死的伤害——下肢深静脉血栓形成——被害人死亡”一类案件在司法实践中会出现不同的认定结果，是对于介入因素“深静脉血栓形成”是否构成异质因素的观点差异所导致的。笔者认为，以普遍的公民认识的观点来看，在伤害之后的调养期内如果以卧床、注射大量凝血药物等治疗为必须，而后产生被害人死亡的后果来看，认定被害人死亡与行为人伤害行为之间的因果关系是并不存在疑问的。这是因为，从被害人受到伤害到死亡的整个因果关系进程中，造成结果的过程始终在伤害行为的影响与控制下促进。在这个意义上说，无论行为人对被害人可能受到的伤害程度是否存在限定，其对于被害人在受到伤害后可能死亡的后果均至少可持过失的态度，因此成立故意伤害致人死亡罪责，或者过失类犯罪致人死亡的罪责，是完全可以成立的。也就是说，单纯地伤害后治疗过程中形成深静脉血栓而言，并不能单独构成一个异质因素，阻断因果关系的成立。
但是，如果在因果关系进程中，出现了更加明显的介入因素，如被害人没有遵循医嘱尽量避免过多卧床、或者抬高双腿避免血栓发生，或者在医疗进程中出现了现在医疗状况下可以认定的医疗错误而以相同理由导致被害人死亡的情形下，对于以上介入的较强的、对结果发生具有更高相当性的因素，仍然可以认定异质因素的存在，并以结合相关证据，来确定行为人具体应当承担的刑事处罚。
因此，对异质因素的讨论在因果关系认定中是相当重要的一个环节，在通说认定相当因果关系的角度来看，结合国内外相关研究成果，急需对于异质因素内容的不断明确和对于相当性理解的不断修正，将是今后的一个值得研究的问题。
删除本文全部脚注及参考文献本文原载于《刑法论丛》第45卷
北师大刑事法律科学研究院
刑法论丛
